Nel nostro Ordinamento vige la regola generale della libertà di forma (art. 1325, 4 c., c.c.) nella redazione dei contratti: che può essere quindi essere concluso con qualsiasi modalità, anche a parole. O perfino a gesti (alzata di mano in asta) o con comportamento concludente come posteggiare in parcheggio a pagamento (eccezionalmente pure tramite il silenzio, solo nei casi in cui rivesta rilevanza giuridica, come nei casi ex artt. 1237 e 1712, 2. c., c.c.).

In certi casi però la Legge richiede forme specifiche a pena di nullità ex art. 1325, n. 4 c.c.: la più frequente quella scritta, ad substantiam o ad probationem.

L’inosservanza di quella ad substantiam (ad esempio vendita immobiliare) comporta la nullità dell’atto. Che quindi non può essere provato altrimenti:  né per testimoni, presunzioni, giuramento o confessione (eccetto la perdita incolpevole ex artt. 2724, c. 3, e 2725 c.c. – Cass. 5621/2022). L’ eccezione di nullità è rilevabile d’ufficio dal Giudice.

Invece quando la forma scritta è richiesta solo ad probationem (il contratto di assicurazione) la sua inosservanza non comporta nullità, fermo restando il divieto della prova testimoniale o presuntiva (ma eccepibile solo su istanza di parte, il Giudice non può rilevarla).

Quindi l’atto può essere considerato provato se non contestato dalle parti. O confessato giudiziariamente (o tramite il giuramento decisorio). O anche tramite presunzioni o documenti dai quali se ne dimostri l’esistenza.

Al contrario di quello in cui sia richiesta la forma ad substantiam che non potrebbe essere provato neanche se tutte le parti lo dichiarassero unanimamente esistente e già perfezionato per iscritto (Cass. 10914/2023).

Nella pratica commerciale la maggior parte dei contratti è a forma vincolata, anche se come detto il principio è quella libera.

Ma più rara perché fa ricadere su chi invochi l’esistenza, la validità e l’efficacia dell’atto l’onere di dimostrarne l’avvenuta esistenza e perfezionamento.

Anche mediante presunzioni e cioè indizi gravi, precisi e concordanti ex art. 2729 c.c.. (Cass. n.10451/2023. In alcuni casi il Giudice può fondarsi anche su un solo elemento. purché grave e preciso: Cass. 23153/2018).

Ad esempio la recente Cassazione 315/2024 ha ritenuto provato un contratto di noleggio di materiali solo sulla base di elementi presuntivi quali la mancata contestazione della fattura, il pagamento di un acconto, la messa a disposizione dei materiali.

Su queste premesse si può comprendere  il rischio di stipulare un contratto oneroso anche senza alcuna formalizzazione: come nel caso deciso del Tribunale di Milano n. 203/2025, che ha condannato un Condominio al pagamento di un compenso di € 20.000 ad una società che era stata incaricata della progettazione dell’efficientamento energetico del fabbricato e della relativa esecuzione (cui il Condominio – revocato l’amministratore – aveva deciso in un successivo momento di rinunciare) pur in mancanza di una qualsiasi stipulazione.

L’Assemblea infatti lo aveva solo deliberato ma alla decisione non era poi più  seguito alcun accordo contrattuale né tanto meno scritto.

Il Tribunale ha ritenuto egualmente concluso il contratto, esclusivamente per “facta concludentia”.

In altre parole, in certi casi anche la semplice delibera assembleare da sola può essere considerata esecutiva ed impegnare economicamente di per sé stessa un condominio (se l’oggetto non è un bene immobile) per il solo fatto di essere stata assunta, anche se  rimasta senza seguito documentale e concreto.